关注：赌博机认定的司法 “漏洞” ！
来源：俗人海洋
转自：法务之家
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根据大数据统计，2019-2020年度（截止全国两会），全国处理2.6万件开设赌场案件，具体涉赌人员及赌资数额无从查证，但赌资数额肯定是惊人的。
根据我国《刑法》第三百零三条之规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
所谓开设赌场，一定是以盈利为目的，且以经营博彩业这种行为方式来盈利，“盈利”、“博彩业”属于开设赌场罪必备的构成要件要素。如果仅仅是一般的生产经营行为，其中夹杂促销抽奖游戏，一般不宜认定为开设出场。否则，目前各大商场的娃娃机、棒棒糖机、盲盒、乐摇摇等就都成了开设赌场了！
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所谓“赌博机”，在涉赌案件中，标准的称谓是“具有赌博功能的游戏设备设施”。根据“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定：对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
据此，实践中关于涉案机器是否为赌博机，通常由基层公安局治安大队作出认定，对于有异议的，一般由设区的市级公安机关治安支队作出认定。但是，根据笔者最近办理的涉赌案件来看，赌博机的认定问题是一个“漏洞”，需要高度关注。
西南某省会城市，柏某等六人经营自动售卖机零售业，该企业的自动售卖机软件操作系统中有一个促销模块–抽奖游戏。公安机关认定该机器系“具有赌博功能的游戏设备设施”。通过法庭调查及对鉴定人的交叉询问，我们发现了赌博机的认定存在严重的问题，目前并无相关的程序、方法、技术标准。
（该视频截取自庭审直播网，声音信号做过滤、加强处理）
当下，全国公安机关仍然适用并据以做出赌博机认定的《文化部关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》已于2011年8月10日废止，“国办发〔2000〕44号”于2016年6月27日废止。可以这样讲，处理利用赌博机开设赌场的案件中，赌博机认定结论系核心证据，但自2011年8月10日《文化部关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》废止以来，以此做出的赌博机认定全都是无效的、违法的。
（图为河北某公安机关赌博机认定结论）
另外，公安机关将《娱乐场所管理条例》做出赌博机认定的法律依据之一也是错误的，以我办理的案件为例，自动售卖机通常铺设在商场、酒店、汽车修配厂，都是生产经营场所而非娱乐场所，而《娱乐场所管理条例》第二条明确规定了适用范围。自动售卖机的核心功能是卖商品，而非游戏。何来的“游戏设备设施”呢？
（西南某市公安机关赌博机认定结论）
我于2020年5月10日向公安部申请政府信息公开，几经周折，最后公安部给出明确结论：关于赌博机认定，除汇同最高法、最高检制定的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》外，没有出台关于赌博机认定的“程序、方法、技术标准”方面的技术规范。也就是说，《意见》赋予了公安机关认定赌博机的权限，但目前如何认定赌博机，没有相应规范。我在行政复议申请中，敦促公安部责成法制局、治安局尽快出台相应规范，涉及剥夺人的自由、财产权利，这是大事儿！
众所周知，法医尸检、交通事故责任认定、理化试验、电子数据提取等刑事侦查行为均有明确的“程序、方法、技术标准”方面的规范性文件。然而司法实践中，公安机关对赌博机的认定却非常随意，即民警说是，那就是了。涉及到我办理的个案，我也向当地公安厅索要相关“程序、方法、技术标准”方面的规范性文件，但结果同样是没有。实践中，认定人员仅凭扣押清单、物证照片、现场录像、讯问笔录就做出认定，不做侦查实验，尤其涉及赌博软件的认定，相关人员没有“高等数学”“概率论与数理统计”相关知识背景，连机器实物都不查验，认定/鉴定的科学性、合理性、合法性都存在严重问题。有些地市，民警的赌博机认定资格竟然是公安机关内部红头文件授予，专业程度无法保证。
我很难想象，一年2.6万件开设赌场案件，要把至少2.6万人送进监狱，赌资无数，但竟然没有认定赌博机的“程序、方法、技术标准”方面的具有法律效力的规范性文件支持虚拟币的博彩网站，然而我们的司法机关却都定案了，把人送进监狱了，数额惊人的赌资没收了！
2020年8月5日，我在西南某省会城市开庭，开庭之前检察院、法院都认为这起案件是“铁案”，但通过我对做出赌博机认定的民警进行交叉询问，我发现做出赌博机认定的民警根本不具备相应的能力，没有计算机软件、算法方面的专业知识背景，对涉案机器的软件操作系统一窍不通。
我办理的案件，自动售卖机软件算法很简单：
每种商品的中奖概率计算方法都是一致的，假设商品的售价为m，每次投入的金额为x（x小于等于m）则：
用户的中奖概率为x/m
所有用户一共投注n次，则投注的总金额为s
s=x1+x2+…+xn
所有用户获得的奖品总金额为：p=x1/m+x2/m+…+xn/m
p=s/m
运营商收支状况为：s/p=1 （商品正常除外）
在多次投注过程中系统是按照投入金额和商品的单价比值给付奖品的，系统没有做预留和盈利设置（s/p=1），即促销模块的入口和出口是平衡的。
以上算法符合《概率论与数理统计》原理，即保证运营商不会因抽奖游戏获利，相关运营商的财务数据可以印证这一点。
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没有盈利，怎么就成开设赌场了？然而这一切，面对不懂软件的法官、检察官，他们根本不想听，也听不懂。他们只看“认定结论”，却不关注认定书所谓的“功能”是如何实现的，会导致什么样的客观后果。软件功能当然是通过算法实现的，但不懂软件算法的人却可以把人送进监狱。
难以想象，自2011年以来，根据那个无效的文化部文件做出了多少违法的赌博机认定结论？不懂软件算法的司法人员把多少人关进了监狱？九年间，没收了多少赌资？这难道不是一个司法“漏洞”吗？
就西南某省会城市的开设赌场案件，涉案机器已经做了两次赌博机认定，第二次认定结论在法庭上被我推翻了。现在，法院给检察院发出补充/重新鉴定的函件。我也不明白，法庭上重新鉴定是被告人的四大权利之一，法庭主动启动重新鉴定程序的法律依据何在？该省会城市公安局治安支队自己出台的文件明确：赌博机重新鉴定以一次为限，可法院为何以定罪为目标搞第三次鉴定呢？
（西南某市公安机关赌博机认定结论）
据说，第三次鉴定要委托该省公安厅进行鉴定，公安部都没有相应的规范，你省公安厅就有了？该省公安厅给我的【2020第15号答复】已经明确其没有相关规范。
但你提出的一切异议，在法官面前都是有办法对付你。案件办不下去，六名被告被羁押十七个月，一定会有人承担责任。为了避免这个责任，不惜破坏司法程序，第一次鉴定不行就来第二次，第二次不行就来第三次，不知道后面还会不会有第四次、第五次，总之，一定要给你整出来个“行”的。法律的确没有明确规定来限制这种没完没了的鉴定，但刑事法律没有明确规定的，也要遵循合理性原则。
这里可能存在认知问题，我说被告人没有申请，法庭启动第三次鉴定程序没有依据，但法庭也却有核实证据的义务或曰权力。问题是，这种以定罪结果为导向的鉴定大行其道，无罪推定还要不要？认识问题无法责难，法官也需要有自己的自由心证，但二审能否支持是个需要思考的问题。
如此刑事司法，其实检察院、法院都没有存在的必要，只要公安机关抓了人，法院就一定定罪，那公安机关直接判了就算了，后面检察院、法院的“形式审判”已经没有必要了。
本来，我在于某省公安厅打行政复议官司，但该省政府也是玩儿“套路”的高手，怕我拉他去最高行政机关裁决，把复议案件给我中止了。
中国的刑事司法，一些不科学、不合理的考核指标确实需要取缔了。类似鉴定意见这类需要专业知识才能确认证据出现问题博彩游戏，与检察官、法官有什么关系？这种所谓的追责是没有任何道理的。
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我特别希望，当事检察官、法官能有点担当，不忘法律人的初心，不要忘记法学院课堂上的那些司法理念！司法权柄乃国之重器，执掌法律之剑者当如履薄冰，慎之又慎，因为你的剑下是他们的自由乃至生命！
